Le divorce par consentement mutuel

L

e nouveau divorce par consentement mutuel est entré en vigueur le 1er janvier 2017.
Depuis cette date, les parties, sauf cas particuliers, se passent désormais de juge, la réforme s’inscrivant dans un mouvement plus large visant à simplifier la justice en évitant le recours au juge en l’absence de conflit.

Votre décision est enfin prise. Vous voulez divorcer. Sans pour autant renoncer à vos droits ou consentir des concessions excessives, vous ne souhaitez pas vous engager dans une guerre sans merci à l’encontre de celle ou celui qui a partagé votre vie durant plusieurs années et qui est peut-être le père ou la mère de vos enfants. Il vous semble qu’un divorce à l’amiable est possible.

Très bien. Mais comment faire ?

Le propos de ce billet et de vous présenter, dans les grandes lignes, les principales étapes du processus de divorce par consentement mutuel.

• Prendre rendez-vous avec deux avocats 

   Quel que soit le type de procédure envisagée pour divorcer, le recours à un avocat est obligatoire lors de cette procédure.

  Dans le divorce par consentement mutuel, ancienne mouture, les deux époux pouvaient être assistés par un même avocat.

  Ceci n’est plus possible depuis le 1^er janvier 2017.

  Le divorce par consentement mutuel sans juge impose de recourir à deux avocats, un pour chaque époux.

  Cette obligation est présentée, par le ministère de la Justice, comme une garantie donnée au conjoint le plus faible, qui ne dépendra jamais de l’avocat de l’autre et dont les intérêts seront bien défendus.

  Si l’intention est louable, il est à relever que pareille mesure est indubitablement un facteur de surenchérissement du coût de la procédure de divorce par consentement mutuel qui perd là l’un de ses principaux attraits par rapport au divorce contentieux.

  Ainsi donc, chaque époux devra choisir son propre avocat et chacun devra régler les honoraires de son avocat.

  Par conséquent, la première étape, pour les époux qui voudront divorce à l’amiable, sera de prendre chacun un rendez-vous avec un avocat.

  De même, pour l’époux qui souhaite entamer les démarches seul, celui-ci devra se rapprocher d’un cabinet d’avocat, avec lequel il déterminera la procédure adéquate et qui, le cas échéant, invitera l’autre époux à prendre contact avec un autre avocat.

  Lors de ce premier rendez-vous, votre avocat vous apportera des conseils et informations sur les différentes procédures de divorce et vous aidera dans votre choix.

  Vous devrez lui remettre un nombre important d’informations et de documents, notamment parce que la détermination des incidences financières et patrimoniales du divorce nécessite une analyse très circonstanciée de vos situations respectives.

  Vous pouvez-vous vous procurer la liste en format pdf des pièces à remettre à votre avocat en contactant le cabinet :

  • Copie intégrale datant de moins de trois mois de votre acte de naissance et si possible de votre conjoint
  • Copie intégrale datant de moins de trois mois de l’acte de mariage
  • Copie intégrale datant de moins de trois mois des actes de naissance des enfants
  • Copie intégrale du livret de famille
  • Copie de la carte d’identité
  • Numéro d’immatriculation sécurité sociale
  • Contrat de mariage s’il en existe un
  • Trois derniers avis d’imposition
  • Trois derniers bulletins de paye
  • Justificatif de domicile
  • Attestation des droits CAF, allocations chômage, allocations sociales diverses, pension de retraite, etc.
  • Déclaration sur l’honneur relative aux charges et revenus (compléter et signer les documents joints)
  • Déclaration de patrimoine (document joint)
  • Justificatif des ressources et charges du conjoint
  • Bail d’habitation et / ou quittance de loyers
  • Acte de vente / achat du (des) bien immobilier(s) commun(s)
  • Contrat(s) de prêt immobilier et tableau(x) d’amortissement
  • Contrat(s) de prêt à la consommation et tableau(x) d’amortissement
  • Dernières factures électricité, eau, gaz, chauffage
  • Contrats d’assurance habitation, véhicule, autres
  • Factures mutuelle
  • Cartes grises du/des véhicules communs

  Lors de ce premier rendez-vous, un point complet sera fait sur votre situation et vous déterminerez, ensemble, avec votre avocat, vos demandes s’agissant des conséquences du divorce (enfants, partage des biens, pensions alimentaires, prestation compensatoire, usage du nom patrimonial, etc.).

   

  A l’issue de ce rendez-vous, votre avocat prendra contact avec l’avocat de votre conjoint ou invitera ce dernier à se rapprocher d’un autre cabinet, afin d’entamer les négociations.

• En présence de biens communs ou immobiliers : prendre rendez-vous avec un notaire 

  Si vous êtes mariés sous le régime de la communauté et que vous avez acquis des biens immobiliers durant le mariage, ces biens devront faire l’objet d’une liquidation, laquelle devra obligatoirement être effectuée par un notaire.

  Il en ira de même, si vous êtes mariés sous le régime de la séparation de biens et que vous possédez des biens immobiliers en indivision.

  Le notaire dressera un état liquidatif, lequel sera obligatoirement annexé à la convention de divorce.

  Un état liquidatif est un acte rédigé par un notaire qui récapitule l’intégralité de l’actif commun ou indivis et du passif, les récompenses et créances entre époux, qui fait les comptes entre les parties, calcule leurs droits respectifs et prévoit les modalités du partage ou de maintien dans le régime de l’indivision des biens communs / indivis.

  L’état liquidatif doit être dressé avant le dépôt de la convention de divorce contresignée par les avocats des époux.

  Il s’agit d’une distinction majeure avec les procédures de divorce contentieux, dans lesquelles l’état liquidatif peut être effectué pendant l’instance si les époux parviennent à se mettre d’accord sur tous les points de leur divorce et, à défaut, après le prononcé du divorce.

  A défaut d’un tel acte annexé à la convention de divorce par consentement mutuel, celle-ci serait frappée de nullité.

  L’établissement d’un état liquidatif entraîne d’importants frais supplémentaires : droit de partage (2,5 % de l’actif net) et frais de notaire (émoluments, débours ou déboursées, droits et taxes – ex. droits de mutation).

• Situations dans lesquelles le divorce par consentement mutuel sans juge n’est pas possible

  Le divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé contresigné par avocats ne peut avoir lieu si :

  • L’enfant mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, demande à être auditionné par le juge ; dans ce cas, c’est un divorce par consentement mutuel avec juge qui devra être mis en œuvre ;
  • L’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes des majeurs protégés (c’est-à-dire la tutelle, curatelle ou la sauvegarde de justice) ;
  • Vous êtes propriétaires communs ou indivis d’un bien immobilier que vous ne souhaitez pas, pour des raisons diverses et variées, liquider et partage pour l’heure (vous ne souhaitez pas exposer d’importants frais de notaire alors que le bien est en vente par exemple) ; votre avocat sera alors amené à vous conseiller un divorce à l’amiable devant un juge (en principe, le divorce accepté) ;
  • L’un des époux ou les époux a / ont une nationalité étrangère. Dans certains pays, seul le divorce judiciaire (c’est-à-dire soumis à l’approbation du juge) est reconnu ; la convention de divorce qui, en France, sera revêtue de la force exécutoire, sera dépourvue, dans ce pays, de toute valeur et le divorce ne sera pas reconnu ; votre avocat sera alors amené à vous conseiller un divorce à l’amiable devant un juge (en principe, le divorce accepté) ;

• La rédaction et la signature de la convention de divorce 

   Les avocats des époux engagent des pourparlers.

  Selon les situations, ces négociations peuvent être très rapides ou au contraire assez longues et nécessiter des rendez-vous entre le client et son avocat, ou des réunions en présence des deux époux et de leurs avocats respectifs.

  Si ces négociations échouent, le divorce par consentement mutuel ne sera pas possible et il sera nécessaire de recourir à une procédure contentieuse.

  De fait, le divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé contresigné par avocats suppose un accord global et total tant sur le principe même du divorce que sur ses conséquences.

  Dès lors qu’un point, serait-il minime, fait débat, ce mode de divorce ne peut aboutir.

  Dans l’hypothèse, plus heureuse, où les négociations font émerger un accord, les avocats rédigeront, ensemble, la convention de divorce.

  Le projet de convention fait, en principe, des va-et-vient entre les cabinets des deux avocats ainsi qu’entre l’avocat et son client.

  La convention doit expressément comporter notamment les éléments suivants :

  • Nom du notaire ou celui de l’office notarial chargé d’enregistrer la convention
  • Nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux
  • Date et lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications pour chacun de leurs enfants
  • Nom, adresse professionnelle et structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits
  • Accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets
  • Versement d’une prestation compensatoire ou d’une pension alimentaire
  • Acte authentique de l’état liquidatif du régime matrimonial et celui relatif aux biens soumis à publicité foncière
  • Mention précisant que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté (cette information prend la forme d’un formulaire qui est annexé à la convention de divorce).

  Ces mentions sont prescrites à peine de nullité.

  Une fois la convention définitivement rédigée, le projet vous est adressé par courrier recommandé avec demande d’accuser de réception.

  Ce mode d’envoi est imposé par la loi.

  Cette obligation s’explique par le fait que la loi vous reconnaît une faculté de rétractation durant un délai de quinze jours courant à compter de la réception du pli.

  Durant ce délai de quinze jours, les parties ne peuvent pas signer la convention ; à défaut, celle-ci serait frappée de nullité.

  Ce délai est d’ordre public, il ne peut pas y être dérogé par une clause de la convention ou un quelconque accord entre les parties.

  A l’expiration du délai, en l’absence de rétractation de l’un des époux, la convention devient définitive et peut être signée.

  La signature doit se faire en présence des deux époux et de chacun des avocats.

  Chaque époux conserve un original de la convention accompagnée de ses annexes.

• Dépôt de la convention chez un notaire 

   La convention doit, ensuite, dans un délai de 7 jours suivant la date de la signature, être déposée chez un notaire qui la conservera sous forme de minute.

  Le dépôt chez le notaire de la convention s’élève à 42 € hors taxe (50,4 € TTC).

  Notons que jusqu’au dépôt de la convention chez un notaire, les époux peuvent jours saisir le Juge aux affaires familiales d’une demande de séparation de corps ou de divorce judiciaire (par exemple, de divorce pour faute).

  Le notaire contrôle si les mentions obligatoires imposées par la loi apparaissent dans la convention, et si le délai de réflexion de 15 jours a bien été respecté.

  Le dépôt de la convention chez le notaire permet de conférer à la convention date certaine et force exécutoire, c’est-à-dire que la convention est applicable immédiatement et peut faire l’objet de mesures d’exécution forcée en cas de non-respect, voire de poursuites pénales (abandon de famille en cas de non-paiement de pension alimentaire, non-représentation d’enfant en cas de non-respect des stipulations relatives à la résidence des enfants ou au droit de visite et d’hébergement, etc.)

  Pour autant, les époux peuvent stipuler dans la convention que les conséquences du divorce prennent effet à une date différée.

• Transcription du divorce sur les registres de l’état-civil 

   Les avocats font, enfin, porter la mention du divorce en marge de l’acte de mariage et de l’acte de naissance de chacun des époux.

  C’est à la date de transcription sur les registres de l’état-civil que votre divorce sera opposable aux tiers.

  Il y a, en effet, une distinction à faire entre la date à laquelle, entre les époux, les obligations prévues par la convention de divorce s’appliquent et la date à laquelle, à l’égard des tiers, le divorce est officiel.

  Ainsi :

  • Le mariage est dissous par la convention de divorce conclue par acte sous signature privée contresigné par avocats, à la date à laquelle elle acquiert force exécutoire (art. 260 du code civil), c’est-à-dire lors de son dépôt au rang des minutes d’un notaire.
  • La convention ou le jugement de divorce est opposable aux tiers, en ce qui concerne les biens des époux, à partir du jour où les formalités de mention en marge prescrites par les règles de l’état civil ont été accomplies (art. 262 du code civil).

   

  En conséquence, à l’égard des tiers desquels la solidarité entre époux ne prend fin que pour les dettes contractées après l’accomplissement des formalités de transcription du divorce, par application de l’article 262 du Code civil, ci-rappelé :

  « Le jugement de divorce est opposable aux tiers, en ce qui concerne les biens des époux, à partir du jour où les formalités de mention en marge prescrites par les règles de l’état civil ont été accomplies. »