Candidats évincés

Le Cabinet ALPAVOCAT, à GAP, au Barreau des HAUTES-ALPES, intervient auprès des candidats évincés lorsque ces derniers  souhaitent contester une procédure de passation d’un contrat public ou privé, notamment au regard des atteintes portées au principe de loyale et égale concurrence, du fait de la méconnaissance, par le pouvoir adjudicateur de ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Il existe deux grandes catégories de procédure :

  • La procédure d’urgence, dite « référé », laquelle permet d’obtenir l’annulation du marché attribué au concurrent
  • La procédure au fond, qui permet d’obtenir, en sus de l’annulation du marché, l’indemnisation des préjudices subis en cas d’éviction irrégulière

 

La qualité de « candidat évincé » ou « concurrent évincé » est reconnue:

  • D’une part, au candidat qui a participé à la procédure de publicité et de mise en concurrence
  • D’autre part, à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu’il n’aurait pas participé à la procédure (CE Avis 11 avril 2012, Sté Gouelle, n°355446)

Ainsi, s’il n’a pas présenté sa candidature, ou s’il n’a pas été admis à présenter une offre ou encore s’il a présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable, le requérant doit démontrer qu’il aurait pu être candidat ou qu’il aurait pu réaliser le marché du fait de sa spécialité professionnelle en rapport avec l’objet du marché (CE 8 août 2008, Région Bourgogne, n°30714 ; CE 5 août 2009, Région Centre, n°307117 ).

Si les membres d’un groupement ont intérêt à former un référé précontractuel, lors même qu’ils ne seraient pas mandataires (CE, 29 juin 2005, Société Eurovia, n° 266631), il en va différemment  des sous-traitants, qui n’ont pas la qualité de candidat évincé ( TA de Marseille, 23 décembre 2008, Association Provence action service, Cabinet liaisons humaines, société recherche et formation, n° 0808294, 0808522, 0808531).

Les procédures d’urgence

  • Le référé précontractuel (avant la signature du contrat)

    • Objet du recours

    Le référé précontractuel est une voie de recours ouverte à tout candidat ou concurrent évincé, qui s’estime lésé par la procédure de passation d’un contrat public qui méconnaîtrait les règles de publicité et de mise en concurrence applicables et a pour finalité de faire échec à la signature dudit contrat (article L. 551-1 du Code de justice administrative).

    • Contrats susceptibles de faire l’objet d’un référé

    Entrent  dans le champ du référé précontractuel :

      • Les marchés, au sens du code des marchés publics et de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005
      • les délégations de service public, régies par la loi n°93-122 du 29 janvier 1993
      • les contrats de partenariat, réglementés par l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004
      • les baux emphytéotiques hospitaliers, soumis aux dispositions du code de la santé publique
      • les concessions de travaux publics, régies par l’ordonnance n°2009-864 du 15 juillet 2009

     

    Il existe une procédure similaire pour certains contrats de droit privé (articles 2 à 10 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 et les articles 1441-1 et 1441-2 du code de procédure civile).

    • Délais de recours

    Ce recours peut être introduit jusqu’à la signature du contrat.

    Si le juge est saisi après la  conclusion du contrat, la requête est irrecevable. Lorsque la signature du contrat intervient en cours d’instance, le  recours perd son objet : le juge constate qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la requête.

    La signature du contrat est suspendue à compter du dépôt de la requête, jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle. Le pouvoir adjudicateur, informé du dépôt d’un recours, doit respecter cette suspension.

    A défaut de respecter cette obligation, le candidat évincé peut transformer son référé précontractuel en référé contractuel.

    • Moyens ou arguments pouvant être invoqués

    Le requérant ne peut invoquer que des arguments (ou « moyens », dans le jargon juridique) tirés des manquements de l’administration à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, lors de la passation du contrat.

    Toutefois, ces moyens ne seront admis que s’il est démontré que ces manquements ont été « susceptibles d’avoir lésé ou risquent de léser l’entreprise, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ».

    • Pouvoirs du juge du référé précontractuel

    Doté de prérogatives considérables, ce Juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations, suspendre et annuler l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer  dans le contrat.

    Le juge dispose de pouvoirs d’injonction et de suspension : il peut ordonner de recommencer toute la procédure ou de la reprendre là où le manquement est apparu, exiger la réintégration d’un candidat évincé ou imposer la communication des motifs de rejet.

    En revanche, il n’est pas possible de demander des dommages-intérêts dans ce cadre.

  • Le référé contractuel (après la signature du contrat)

    • Objet du recours

    A l’instar du référé précontractuel, ce recours, institué en 2009 dans notre droit, permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui affectent la procédure de passation d’un contrat public et, dans certaines situations, un contrat privé.

    • Contrats susceptibles de faire l’objet d’un référé

    Le champ d’application matériel du référé contractuel est identique à celui du référé précontractuel.

    • Délais de recours

    Le référé contractuel peut être exercé dans un délai de :

      • 31 jours, à compter de la publication d’un avis d’attribution du contrat au Journal Officiel de l’Union européenne (JOUE) ou, pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique, à compter de la notification de la conclusion du contrat
      • 6 mois, à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat, si aucun avis d’attribution n’a été publié ou si aucune notification de la conclusion du contrat n’a été effectuée

     

    Les contrats dont la passation n’est pas soumise aux procédures formalisées peuvent échapper au référé contractuel, si le pouvoir adjudicateur publie au JOUE son intention de conclure le contrat et observe un délai de 11 jours entre cette publication et la signature du contrat.

    La même exclusion s’applique aux marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisition dynamique, sous réserver que l’acheteur envoie aux titulaires la décision d’attribution du contrat et observe un délai de 16 jours (11 jours en cas d’envoi dématérialisé), entre cet envoi et la signature du marché.

    • Moyens ou arguments invocables

    Le référé contractuel est destiné à sanctionner les irrégularités les plus graves.

    En conséquence, les arguments (ou « moyens ») pouvant être avancés par le requérant sont moins nombreux qu’en matière précontractuelle et limitativement définis par le Code de Justice Administrative.

    • Pouvoirs du juge du référé contractuel

    Le juge du référé contractuel dispose de pouvoirs importants. Il peut annuler le contrat, prononcer sa résiliation, réduire sa durée, voire infliger une pénalité financière.

Les procédures au fond

  • Le recours dit « Tropic »

    • Objet du recours

    Ce recours en contestation de validité contractuelle est une création jurisprudentielle et ouvre une voie de droit spéciale pour les concurrents  évincés, devant un tribunal aux pouvoirs étendus.

    Il permet de sanctionner non seulement les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence, à l’instar des référés contractuel et précontractuel, mais également l’ensemble des vices pouvant entacher la procédure de passation ainsi que les irrégularités affectant le contenu des clauses contractuelles.

    Outre l’annulation du contrat ou de l’une de ses clauses, le candidat évincé peut obtenir des dommages-intérêts.

    • Contrats susceptibles de faire l’objet de ce recours

    Le recours en contestation de validité contractuelle couvre tous les contrats administratifs.

    •  Délais de recours

    Le recours doit être exercé dans un délai de 2 mois, « à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées ». Cette condition de publicité peut être remplie « notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ».

    Si le marché n’a fait l’objet d’aucune publication, dans ce cas, le recours peut être ouvert sans condition de délai.

    • Moyens ou arguments pouvant être invoqués

    Tous les moyens susceptibles de remettre en cause la validité du contrat peuvent être invoqués devant le juge : manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, exception d’illégalité d’actes détachables du contrat et vices affectant le contrat lui-même.

    Il n’est pas nécessaire de démontrer que ces vices ont été susceptibles de léser le requérant.

    • Pouvoirs du juge

    Dans le cadre de ce recours, le Tribunal est investi des plus larges pouvoirs : il peut prononcer la résiliation du contrat, la modification de certaines de ses clauses, l’annulation totale ou partielle du contrat.

    Il peut également accorder une indemnisation au candidat évincé.

    Dans ce cas, la demande indemnitaire doit être précédée d’une demande gracieuse préalable, sauf à ce que cette prétention soit déclarée irrecevable par le Tribunal.

  • Le recours pour excès de pouvoir

    Le recours pour excès de pouvoir ne peut pas être exercé contre le contrat lui-même car il ne s’agit pas d’une décision administrative.

    Ce recours ne peut donc être dirigé que contre les actes détachables antérieurs à la conclusion du contrat, tels que : les décisions d’attribuer le marché, de signer le contrat, d’écarter une offre, d’abandonner la procédure, etc.

    Ce recours est ouvert aux tiers que la passation du marché litigieux est susceptible de léser, de manière suffisamment directe et certaine.

    Attention cependant : le concurrent évincé n’est pas recevable à agir en excès de pouvoir, car il dispose du recours « Tropic ».

    Les pouvoirs du juge sont, dans ce cadre, relativement limités car il ne peut qu’accueillir la demande d’annulation ou la rejeter ; en aucun cas il ne peut suspendre la décision contestée ou accorder une indemnité.

 

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